La richesse des interventions rassemblées dans les pages précédentes, toutes très pertinentes, montre combien le séminaire a été enrichissant et utile et justifie amplement notre souhait de diffuser plus amplement les fruits de cette expérience à travers la présente publication.

J'ai été frappé par le fait qu'au cours du séminaire, personne n'ait émis la moindre réserve sur la qualité intrinsèque des Principes d'UNIDROIT ou sur leur aptitude à régir les transactions commerciales internationales. Ceci devrait être mis en avant, compte tenu du fait que les Principes d'UNIDROIT ont parfois fait l'objet de critiques relatives à leur contenu et à leur capacité à réguler les transactions internationales de manière efficace.

Toutefois, le fait qu'ils soient appropriés en général ne signifie pas nécessairement que leur application dans toute et n'importe quelle affaire d'arbitrage soit toujours pertinente. Ceci a été clairement établi par plusieurs intervenants, y compris Robert von Mehren, qui, avec un exemple se rapportant à la loi de New York, a indiqué que les parties et leurs conseils sont plus enclins à choisir l'application d'un droit national de préférence à des principes de droit transnationaux. Les statistiques de diverses institutions montrent que lorsque les parties envisagent le cadre juridique le plus approprié à leur transaction, elles montrent une préférence pour l'application d'une loi nationale. Les statistiques de la CCI pour l'année 2000 indiquent que 541 nouvelles affaires ont été enregistrées sur cette année. Dans 77 % de ces affaires, les parties avaient expressément choisi dans leurs contrats le droit applicable, qui, dans 75 % des cas, était une loi nationale. Dans seulement 2 % des 541 nouvelles affaires, il était fait référence à des principes juridiques internationaux, y compris les Principes d'UNIDROIT 2.

Le professeur Mayer a suggéré que les Principes d'UNIDROIT ne constituent pas un système juridique indépendant ou complet et que, pour cette raison, ils peuvent présenter des lacunes qui doivent être comblées. Plusieurs intervenants ont souligné l'importance, dans certaines circonstances, de combiner le choix des Principes d'UNIDROIT avec celui d'une loi nationale pour couvrir les matières (telle que l'enrichissement sans cause) qui n'entrent pas dans le champ d'application des Principes. La situation inverse peut également survenir, à savoir que les parties, malgré leur choix d'une loi nationale, s'appuient ou souhaitent s'appuyer néanmoins sur les Principes d'UNIDROIT, ou que le tribunal arbitral estime que les Principes d'UNIDROIT ont un rôle à jouer. A titre d'exemple, le tribunal arbitral dans l'affaire n° 8540 de la CCI a décidé que la loi de New York s'appliquait mais que les conclusions qui résulteraient de l'application de la loi new-yorkaise devaient être comparées à celles qui découleraient de l'application des principes généraux du droit, à déterminer sur la base des Principes d'UNIDROIT en tant que source utile pour établir des règles juridiques générales relatives aux contrats internationaux. Si les parties sont libres de choisir la loi ou les règles de droit applicables, alors elles sont également libres de décider comment la loi nationale et les principes et règles juridiques transnationaux interagiront pour résoudre un litige.

Si nous acceptons que les Principes d'UNIDROIT sont intrinsèquement bons, qu'ils constituent des compromis culturels sains et pertinents, et qu'ils sont adaptés aux transactions commerciales internationales, leur avenir dépendra, en fin de compte, de la manière dont ces facteurs interpellent les arbitres et de leurs croyances les plus profondes en tant que juges-arbitres sur ce qu'ils doivent rechercher et trouver pour résoudre au fond, de la façon la plus satisfaisante ou adaptée, les litiges qui leur sont soumis. Quand il s'agit de déterminer le droit applicable, l'arbitre est souvent confronté à une variété de lois, règles de droit et principes différents, avec une large liberté pour choisir, au regard des circonstances de l'affaire, la solution au fond qui, en raison de sa qualité, son utilité et sa rationalité, lui apparaît comme la plus adaptée.

De même que l'arbitre du commerce international, grâce à son statut, est en principe libre en fait et en droit de décider de sa propre compétence, il est également libre de décider des questions de droit applicable, sous certaines réserves. Néanmoins, l'évaluation de ces réserves appartient en fin de compte à l'arbitre lui-même, en particulier en l'absence de stipulation expresse sur le droit applicable. C'est sous cet angle que l'arbitre doit juger quelles sont les lois ou règles de droit les plus adaptées pour régir une transaction donnée. Sa conviction sur le degré d'excellence de ces lois ou règles juridiques aura inévitablement un impact sur la manière dont il prendra sa décision sur la question du droit applicable. Ceci constitue le critère de référence par rapport auquel l'exécution, et finalement le succès, des Principes d'UNIDROIT devront être mesurés.

A cet égard, j'aimerais faire un bref commentaire sur la question du « choix négatif », qui a été fréquemment évoquée au cours du séminaire. Selon moi, il s'agit d'une technique parmi d'autres employée par l'arbitre, dans le cadre de la large liberté dont il dispose pour déterminer le droit le plus approprié en l'espèce. Bien entendu, plus important que les avantages ou inconvénients théoriques de cette technique est son application intelligente.

Je n'adhère pas à l'idée selon laquelle l'approche du choix négatif s'applique automatiquement à chaque fois qu'il y a des indications expresses ou implicites que chaque partie a souhaité éviter l'application de la loi nationale de l'autre partie. D'autres éléments déterminants convergents doivent être présents, tels que le désir des parties d'obtenir une décision neutre dans leur affaire. En effet, la neutralité s'étend au processus de détermination du droit applicable suivi par l'arbitre et elle constitue en fait l'élément prédominant lorsque l'approche du choix négatif est retenue. C'est ici que les Principes d'UNIDROIT peuvent avoir un rôle important à jouer, car ils sont non seulement appropriés et bien adaptés pour régir les affaires internationales, mais ils sont également neutres. En effet, c'est pour rendre compte de l'aspiration des parties à la neutralité que l'arbitre peut avoir recours à la technique du choix négatif. Même dans de telles situations, il n'y a toutefois aucune raison de croire que l'arbitre conclura nécessairement à l'application des principes généraux du droit, à la lex mercatoria ou aux Principes d'UNIDROIT. Il peut, par exemple, décider d'appliquer une loi nationale désignée par les règles de conflit de lois des systèmes juridiques nationaux qui ont un lien avec le litige lorsqu'elles conduisent à la même solution au fond. Une telle convergence peut être vue comme un indice en lui-même de la neutralité de la solution au fond.

La sentence rendue dans l'affaire CCI n° 7375 constitue un exemple de choix négatif qui souligne les préoccupations du tribunal arbitral en ce qui concerne la neutralité. Dans cette décision, les arbitres ont montré, à la majorité, que les règles de conflit de lois des parties concernées aboutissaient à des solutions au fond différentes et contradictoires concernant la principale question en cause, à savoir la prescription. Le fait de retenir de principe les règles de conflit de lois d'un système national plutôt que d'un autre influencerait l'issue au fond et conduirait à la victoire d'une partie et à la défaite de l'autre sur la base d'un choix abstrait. La solution aurait été tout aussi inique si le tribunal avait choisi arbitrairement d'avoir recours au droit international privé du for, qui était la Suisse. En raison de son souci de neutralité, le tribunal arbitral a décidé que les principes généraux du droit s'appliqueraient, y compris les Principes d'UNIDROIT dans la mesure où ils expriment ou constituent des principes juridiques généraux.

Il ne s'agit-là que de simples remarques, pas de conclusions. La vérité résidera en fin de compte dans une approche éclairée et conservatrice de l'application des Principes d'UNIDROIT, comme l'a suggéré le professeur Dessemontet. Toutefois, l'association de la lumière et du conservatisme ne devrait pas conduire à la timidité ou à la réticence lorsque les besoins d'une affaire appellent l'application des Principes et que les circonstances le permettent. Le professeur Dessemontet a également plaidé pour une meilleure connaissance des Principes d'UNIDROIT par le biais de l'enseignement. N'oublions pas que les Principes d'UNIDROIT sont très récents et qu'il leur faudra du temps pour être plus connus et compris. Je me souviens de la comparaison faite par Sergio Le Pera entre la lex mercatoria d'aujourd'hui et celle qui a été introduite dans la common law par Lord Mansfield. Combien de temps a-t-il fallu pour achever cette incorporation ?

Je crois que nous sommes aujourd'hui dans une bien meilleure situation pour aller plus vite. Il appartient en premier à l'arbitre en matière de commerce international - et non au juge national, sur lequel pèsent les traditions du système dont il relève - d'agir en pionniers de cette nouvelle évolution. Sur cette base, les Principes d'UNIDROIT ont toutes les chances de devenir largement acceptés.

1
L'auteur exerçait les fonctions de secrétaire général lors de la tenue du séminaire CCI/UNIDROIT (avril 2001).

2
En 2001, les parties avait expressément choisi le droit applicable dans 78 % des 566 nouvelles affaires enregistrées par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Il s'agissait d'une loi nationale dans 77 % des affaires.